Jurisdiccion y competencia penal en relacion al acceso transfronterizo en materia de ciberdelitos. Cristos Velasco San Martín

Una gran parte del contenido de la presente edición está dedicado a analizar el acceso transfronterizo a datos e información en terceros países por parte de autoridades policiales y judiciales para propósitos de investigaciones en materia de ciberdelitos. Si bien el tema no es nuevo, ha tomado relevancia en los últimos años debido a que las pruebas y evidencias que pueden ser útiles para una investigación penal se encuentran no solamente en sistemas de cómputo utilizados por delincuentes que pueden estar ubicados en diferentes territorios, sino también albergadas en servidores y centros de datos de proveedores de servicios de almacenamiento de cómputo en la nube (cloud computing) localizados físicamente en distintos países, lo cual complica la labor y las tareas de investigación de las autoridades investigadoras nacionales. El acceso transfronterizo a datos trae consigo otros temas polémicos y complejos de resolver en el ámbito local tales como aspectos de soberanía nacional bajo el derecho internacional, medidas de salvaguarda y protección de derechos fundamentales como el derecho a la protección de datos, aspectos de cooperación internacional a través de mecanismos de asistencia mutua jurídica y conflictos de leyes en materia de protección de datos entre distintos países. En la presente obra ofrecemos algunas perspectivas y posibles soluciones en torno a la temática con base en la experiencia del autor y su activa participación en seminarios y conferencias internacionales relacionadas con cibercrimen, ciberseguridad y protección de datos. Asimismo, esta edición incluye la revisión y el análisis de los marcos jurídicos sobre competencia y jurisdicción penal y legislación sobre delitos cometidos a través del uso de tecnologías de información de diez países latinoamericanos, así como una revisión de las actividades de sus respectivos Centros o Equipos de Respuesta de Incidentes de Seguridad Informática (CERT´s) que juegan un papel fundamental en coordinar, facilitar y ofrecer servicios de respuesta inmediata tanto a víctimas de delitos como a organizaciones e instituciones encargadas de la administración y control de sistemas de seguridad las 24 horas del día durante los 365 días del año.

Este libro está dividido en dos partes; la primera parte consta de tres capítulos y la segunda parte de cuatro capítulos; y finaliza con una sección de conclusiones y perspectivas en torno a la temática que estamos seguros será de gran relevancia y utilidad para funcionarios y empleados de organismos internacionales y regionales; autoridades nacionales de protección de datos y oficinas gubernamentales encargadas de crear e implementar politicas de seguridad de la información; CERTs y redes de contacto 24x7; legisladores; abogados postulantes, Jueces, Magistrados y personal de apoyo encargado de la administración de justicia penal; profesores; investigadores y estudiantes de derecho interesados en la temática.

 

Índice

I. Acrónimos y Abreviaciones 17

II. Agradecimientos 19

III. Prefacio a la Segunda Edición 21

IV. Prefacio a la Primera Edición 23

V. Introducción 25

Primera Parte

Internet, Ciberdelito e Instrumentos de Cooperación Internacional para el Combate y la Represión de la Ciberdelincuencia

Capítulo 1

Antecedentes sobre Internet y los Ciberdelitos

1. ANTECEDENTES SOBRE INTERNET Y EL CIBERESPACIO 35

A. Internet 35

B. El Ciberespacio 36

2. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN 37

A. La Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI) 38

B. Acuerdos y Resoluciones de la CMSI en Materia de Cibercrimen y Seguridad 40

a. Declaración de Principios 40

b. Plan de Acción 40

c. Programa de Acciones de Túnez para la Sociedad de la Información 40

C. Foro para la Gobernanza de Internet (FGI) 41

a. Antecedentes del FGI 41

b. Reuniones del FGI 42

3. ESTADÍSTICAS 46

A. Penetración en Latinoamérica 47

4. CIBERSEGURIDAD 47

5. SOBRE EL CIBERDELITO O DELITO INFORMÁTICO 49

A. Definiciones de Organismos Internacionales 50

B. Conceptos de Expertos Académicos en otros Países 50

C. Clasificación conforme a la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa 52

a. Delitos en contra de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos y sistemas de cómputo 53

b. Delitos relacionados con sistemas de cómputo 58

c. Delitos relacionados con los contenidos 60

d. Delitos vinculados a los atentados contra la propiedad intelectual y a los derechos afines 62

D. Otra Clasificación y Delitos Principalmente Favorecidos por Internet 64

a. Spam 64

b. Phishing 65

c. Robo de Identidad 66

d. Malware 67

e. Blanqueo de Capitales 68

f. Ransomware 69

6. CONCLUSIÓN 70

Capítulo 2

Instrumentos Internacionales para Combatir el Cibercrimen

1. EL CONVENIO SOBRE CIBERDELINCUENCIA DEL CONSEJO DE EUROPA 75

A. Antecedentes 75

B. El Reporte Explicativo 76

C. Objetivos 76

D. Países Miembros y Ratificaciones 76

E. Países Latinoamericanos Miembros 77

2. EL ARTÍCULO 22 SOBRE JURISDICCIÓN DEL CONVENIO SOBRE CIBERDELINCUENCIA DEL CONSEJO DE EUROPA 78

A. Contenido 78

B. Reservas 81

C. El Principio de Extradición o Persecución 84

D. La No Exclusión de la Aplicación de Otros Principios de Jurisdicción 87

3. JURISDICCIÓN BAJO EL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN CONCERNIENTE A LA PENALIZACIÓN DE ACTOS DE NATURALEZA RACISTA Y XENOFOBICA COMETIDOS A TRAVÉS DE SISTEMAS DE CÓMPUTO 88

4. CRÍTICAS PERSONALES 89

5. JURISDICCIÓN BAJO OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 91

A. Convenciones Internacionales 92

B. Convenciones Regionales 94

C. Decisiones Marco del Consejo de Europa 97

a. Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales 98

b. Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo del 28 de noviembre de 2008 relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal 99

c. Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo del 13 de junio de 2002 relativa a la lucha contra el Terrorismo 100

D. Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 103

a. Directiva 2011/92 del Parlamento Europeo y del Consejo 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo del 22 de diciembre de 2003 103

b. Directiva 2013/40 UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo del 24 de febrero de 2005 104

E. Opinión Personal 105

6. RECOMENDACIONES E INICIATIVAS ACADÉMICAS 106

A. Recomendaciones 106

a. Análisis y Opinión Personal 107

B. Iniciativas Académicas 109

a. Análisis y Opinión Personal 111

7. CONFLICTOS JURISDICCIONALES POSITIVOS Y NEGATIVOS 113

8. RETOS PRESENTES Y FUTUROS 116

A. Jurisdicción en la Era de la Nube Informática (Cloud Computing) 117

B. Jurisdicción en Mundos Virtuales 124

C. Actividades de Organismos Internacionales 126

9. REFLEXIONES FINALES 127

Capítulo 3

Cooperación Internacional y Regional para Combatir el Cibercrimen

1. CULTURA GLOBAL DE LA SEGURIDAD 129

2. REDES DE CONTACTO 24x7 132

A. Red de Contacto del G-8 133

B. Red de Contacto del Consejo de Europa 134

C. Red de Contacto de Interpol 136

3. ORGANISMOS INTERNACIONALES Y RECOMENDACIONES 137

A. Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) 137

B. Organización de las Naciones Unidas (ONU) 139

C. Grupo de las Siete Naciones (G-7 Anteriormente G-8) 143

D. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) 144

E. Interpol 147

F. Europol 148

4. ORGANISMOS REGIONALES Y RECOMENDACIONES 149

A. Consejo de Europa 149

B. Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC) 152

C. Naciones de la Commonwealth 154

D. Organización de los Estados Americanos (OEA) 155

E. Otras Iniciativas Regionales 159

5. REDES DE COOPERACIÓN JUDICIAL 160

A. Eurojust 160

B. IberRed 161

6. ASOCIACIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS PARA COMBATIR EL CIBERCRIMEN 162

7. REFLEXIONES FINALES 165

 

Segunda Parte

Jurisdicción, Acceso Transfronterizo a Datos y Legislación Aplicable a Investigaciones Relacionadas con Ciberdelitos en el Ámbito Internacional y en Latinoamérica

Capítulo 4

Jurisdicción y Legislación Aplicable en el Ámbito Internacional

1. LUGAR Y COMISIÓN DE LOS CIBERDELITOS 169

2. PRINCIPIOS APLICABLES RELACIONADOS CON EL LUGAR DE COMISIÓN DE LOS DELITOS 170

A. Principio de Territorialidad 170

B. Principio de Nacionalidad 171

C. Principio Protector 172

D. Principio de la Personalidad Pasiva 172

E. Principio de la Nacionalidad Activa 173

F. Principio de la Universalidad 173

G. Principio Non Bis Ídem 174

H. Principio de Jurisdicción Extraterritorial 174

3. DEFINICIÓN DE JURISDICCIÓN 175

4. CLASIFICACIÓN DE JURISDICCIÓN 176

A. Jurisdicción Prescriptiva 176

B. Jurisdicción Adjudicativa 177

C. Jurisdicción por Imposición o Ejecución 177

5. JURISDICCIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL 177

A. Fuentes del Derecho Internacional 178

6. LEGISLACIÓN APLICABLE AL CIBERESPACIO 181

7. JURISDICCIÓN PENAL Y LEGISLACIÓN APLICABLE BAJO EL SISTEMA COMMON LAW 182

A. Estados Unidos 182

a. Casos más Destacados en Internet 184

a.1. Derechos de Autor 184

a.2. Nombres de Dominio y Derechos de Marca 185

a.3. Difamación en Internet 186

b. Legislación y Jurisdicción Penal 186

b.1. Legislación Penal 186

b.2. Jurisdicción Penal 189

b.3. Otros Casos Relevantes 191

b.4. Casos Recientes 193

B. Reino Unido 194

a. Legislación sobre Delitos Informáticos 194

b. Jurisdicción y Competencia Penal de las Autoridades 197

c. Casos Relevantes 199

d. Casos Recientes sobre Jurisdicción Extraterritorial 200

8. JURISDICCIÓN PENAL APLICABLE EN PAÍSES EUROPEOS CON SISTEMA DE DERECHO CODIFICADO 201

A. Alemania 201

a. Jurisdicción Penal 202

b. Autoridades Competentes 204

c. Legislación aplicable a Delitos Informáticos 204

c.1. Acceso Ilegítimo 204

c.2. Phishing 205

c.3. Actos Preparatorios Relacionados con el Espionaje y el Phishing 205

c.4. Fraude a través de Sistemas de Cómputo 205

c.5. Falsificación de Datos 205

c.6. Manipulación o Alteración de Datos 206

c.7. Sabotaje a Sistemas de Cómputo 206

c.8. Interrupción a Medios e Infraestructura de Telecomunicaciones 206

c.9. Pornografía Infantil 206

d. Casos Relevantes 207

B. España 209

a. Jurisdicción Penal 209

b. Autoridades Competentes 211

c. Legislación Aplicable a Delitos Informáticos 212

c.1. Acceso Ilícito 214

c.2. Interceptación Ilícita 214

c.3. Acceso Ilícito y Daño a Programas Informáticos 216

c.4. Falsedades Informáticas 217

c.5. Estafas Informáticas 218

c.6. Pornografía Infantil 218

c.7. Delitos Relacionados con la Propiedad Intelectual 220

c.8. Fabricación o Tenencia de Instrumentos destinados a la Comisión de Delitos 221

c.9. Usurpación de la Identidad 221

c.10. Ciberterrorsimo 222

d. Casos Relevantes 222

e. Jurisdicción Transnacional 224

9. CASOS MÁS DESTACADOS EN INTERNET 224

A. Yahoo Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L

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