Mercado digital principios y reglas juridicas. Camacho Clavijo - Navas Navarro

El desarrollo de las tecnologías, en la última década, hace necesario un estudio riguroso de las nuevas cuestiones jurídicas que se plantean, en lo que ya es habitual denominar Mercado digital donde adquieren un lugar prominente las transacciones online.

La finalidad del presente volumen Mercado Digital, Principios y reglas jurídicas es proponer en trece capítulos nuevas vías de reflexión acerca del mejor régimen jurídico aplicable a aquél. Así, tras abordar, materias que empiezan a ser ya clásicas, en el entorno de internet, como el comercio electrónico, el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información o la regulación de la firma electrónica, se analizan temas tan novedosos e inéditos como la regulación del Internet de las cosas y de los Big Data, el almacenamiento de datos (cloud computing y ADN sintético), el agente electrónico y los diversos entornos en los que puede tomar decisiones, el dinero electrónico regulado y no regulado, el impacto de la nuevas tecnologías en el mercado de capitales, principalmente, en la negociación de alta frecuencia, el crowdfunding y su su reciente normativa, de 2015, los préstamos o créditos "rápidos" online al consumo, la utilización de cookies en los sitios web y su relación con la publicidad comportamental online y la conocida "tasa google".

Como observará el lector, la obra, por la novedad de muchos de sus temas es de enorme interés tanto para el profesional, que quiera ponerse al día, como para el estudiante, que desee formarse, como ex-perto en asesorar a las empresas, en su expansión a través de internet, las redes sociales y las nuevas tecnologías.

 

Índice
Prólogo 19
Abreviaturas 20
Tema I
El internet de las cosas
I. INTRODUCCIÓN 27
1. ¿Qué es el “internet de las cosas”? 27
2. “Cosa” en el mundo digital 31
II. LA TECNOLOGÍA 32
1. Sistemas RFID 32
2. Sensores wireless 34
3. La web 3.0 35
III. LOS DATOS MASIVOS O “BIG DATA” 37
1. Caracterización 37
2. Tipos de datos 40
2.1. Datos-materia prima y datos-conocimiento 40
2.1.1. Datos-materia prima. Contenido digital online generado por los usuarios de internet 40
2.1.2. Datos-conocimiento. La datificación 45
2.2. El dato de carácter personal 46
2.2.1. Concepto amplio 46
2.2.2. Elementos e identificadores de la persona física 46
IV. LA REGULACIÓN DEL INTERNET DE LAS COSAS 48
1. La regulación mediante principios-guía 48
2. Los principios 51
2.1. Buena fe. Deber de informar 51
2.2. Consentimiento. Privacidad 52
2.2.1. Modo de exteriorización del consentimiento 52
2.2.2. El consentimiento según el tipo de datos 53
2.2.3. La privacidad desde el diseño 55
2.3. Proporcionalidad 56
2.4. Responsabilidad. Tercero beneficiario 57
2.5. Seguridad desde el diseño 58
2.6. Neutralidad de la red y neutralidad tecnológica. Red abierta 58
3. Lex electronica o Lex informatica 60
Tema II
El almacenamiento de los datos: del “cloud computing”
al “ADN sintético”
I. EL CLOUD COMPUTING 63
1. ¿En qué consiste? 63
2. Modelos 64
3. Protección del titular de datos de carácter personal 66
3.1. Responsable del tratamiento 66
3.1.1. El propio usuario 67
3.1.2. El empresario 68
3.1.3. La administración u organismo público 69
3.2. El encargado del tratamiento 71
3.2.1. Distinción entre acceso y comunicación o cesión de datos 71
3.2.2. El proveedor de servicios de computación en la nube como encargado 72
3.2.3. Subencargados 73
3.3. Derecho aplicable en materia de protección de datos de carácter personal 76
3.4. Consentimiento al tratamiento 78
3.4.1. Consentimiento “contractual” y “asentimiento”. Diferencia 78
3.4.2. Necesidad de consentimiento. Excepciones 79
3.5. Transferencia internacional de datos personales en caso de computación en la nube 81
3.5.1. Concepto de transferencia internacional de datos 81
3.5.2. Necesidad o no de autorización previa de la AEPD 82
3.5.3. Sujetos implicados. Tercero beneficiario 84
3.5.4. Las cláusulas contractuales tipo 84
3.5.5. Las “binding corporate rules” 87
3.5.6. Responsabilidad 88
3.5.7. Derecho aplicable en caso de contratación de servicios de computación en la nube 89
II. UN APUNTE SOBRE EL ADN SINTÉTICO COMO NUEVA FORMA DE ALMACENAMIENTO DE LOS DATOS 90
Tema III
Agente electrónico e inteligencia ambiental
I. CONCEPTO DE AGENTE ELECTRÓNICO 91
II. ENTORNOS EN LOS QUE PUEDE TOMAR DECISIONES EL AGENTE ELECTRÓNICO 93
1. Entorno simple. “Logic-based agent” 93
2. Entorno complicado. “Reactive agent” 95
3. Entorno complejo. “Belief-desire-intention agent” 96
4. Entorno caótico. “Layered agent”, “multiagentes”, “sociedades de agentes” 98
III. CONTRATACIÓN MEDIANTE AGENTE ELECTRÓNICO 99
IV. UNA REALIDAD A COMBATIR: INTELIGENCIA AMBIENTAL Y PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS 102
Tema IV
Régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información
I. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN 105
1. Definición de servicios de la sociedad de la información en la LSSICE 106
2. El servicio de la sociedad de la información como actividad económica para el prestador en la LSSICE 109
3. La exclusión del intercambio de correo electrónico del concepto de servicios de la sociedad de la información 111
II. EL PRESTADOR DEL SERVICIO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (PSSI) 113
1. El concepto de PSSI 113
2. Los prestadores de servicios de intermediación 114
III. EL PSSI. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA DE LA LSSICE 118
1. Principios aplicables a todo PSSI 122
1.1. Principio de no sujeción a autorización previa 122
1.2. Principio de libre prestación de servicios: ámbito coordinado y control en origen 125
2. Obligaciones de los PSSI 128
3. Deberes aplicables a los prestadores de servicios de intermediación 130
3.1. Deber de colaboración 130
3.2. Deber de información en materia de seguridad 131
3.3. Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas 132
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PSSI EN LA LSSICE 134
1. El régimen de responsabilidad general de los PSSI 134
2. Los prestadores de servicios de intermediación: régimen de responsabilidad civil por el servicio de intermediación prestado 137
3. Sistema de exclusión de responsabilidad de los prestadores de intermediación: Casos y requisitos 140
3.1. La exclusión de responsabilidad en el caso de servicios de transmisión de datos (mere conduit) y provisión de acceso 140
3.2. La exclusión de responsabilidad en el caso de servicios de copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (memoria tampón o caching) 142
3.3. La exclusión de responsabilidad en el caso de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (hosting) 145
3.4. La exclusión de responsabilidad en el caso de servicios de provisión de enlaces y de instrumentos de búsqueda 148
3.5. El requisito de falta de conocimiento efectivo en los servicios de alojamiento y búsqueda: análisis jurisprudencial 150
Tema V
La contratación electrónica
I. EL CONCEPTO DE CONTRATO ELECTRÓNICO 157
1. Introducción 157
2. Las notas características del concepto de contrato electrónico en la LSSICE 159
II. INFORMACIÓN PREVIA EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 165
1. Obligaciones de información precontractual exigidas por la LSSICE 166
1.1. Información sobre el proveedor del producto o servicio 167
1.2. Información precontractual sobre el proceso de contratación electrónica 169
1.3. La Información y presentación del producto en internet: requisitos de la LSSICE y del TRLGDCU 176
2. Obligaciones de información precontractual exigida por el TRLGDCU tras la reforma de la Ley 3/2014: contratación electrónica con consumidor 179
2.1. Contenido de la información previa en la contratación a distancia con consumidores 179
2.2. Reglas especiales sobre contratación electrónica reguladas por el TRLGDCU tras la reforma operada por la Ley 3/2014 relativas a información sobre modalidades de pago y entrega 184
III. MOMENTO DE PERFECCIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO 186
1. La contratación electrónica como contratación a distancia 186
2. La aplicación del criterio de perfección de la contratación a distancia del art. 1262.2 CC a los contratos electrónicos 188
2.1. Momento de perfección de los contratos celebrados mediante correo electrónico 189
2.2. Momento de perfección de los contratos celebrados mediante sitios web 191
IV. FASE POSTERIOR A LA CONTRATACIÓN: LA PRUEBA DE LA RECEPCIÓN DE LA ACEPTACIÓN POR EL DESTINATARIO 195
1. La Directiva 2000/31/CE y el acuse de recibo como prueba de la recepción del pedido 195
2. La transposición de la obligación de acuse de recibo en la LSSICE: el acuse de recibo prueba de la recepción de la aceptación 196
3. El acuse de recibo y la confirmación 198
3.1. Definición 198
3.2. Forma y plazo de expedición 198
3.3. Exclusión de la obligación de acuse de recibo 200
3.4. Eficacia del acuse de recibo 202
Tema VI
Documentos y firma electrónica
I. CONCEPTO DE FIRMA ELECTRÓNICA 205
II. LA FIRMA ELECTRÓNICA SIMPLE 206
III. LA FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA 207
1. La clave privada y la clave pública 207
2. El certificado electrónico y el sistema de firma digital 209
IV. LA FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA 211
1. El certificado reconocido 211
2. El dispositivo seguro de creación de firma 212
V. EFECTOS JURÍDICOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA: LA FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA 214
1. Principio de equivalencia funcional actos electrónicos-actos autógrafos o manuales 214
2. Equiparación jurídica entre firma electrónica y firma manuscrita: la firma electrónica reconocida 217
VI. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA FIRMA ELECTRÓNICA 219
1. El documento electrónico privado: aportación en el procedimiento civil e impugnación de la firma electrónica 221
2. La firma electrónica de Notarios y Registradores y el documento electrónico público 226
Tema VII
El dinero electrónico regulado y no regulado
I. CONCEPTO DE DINERO VIRTUAL 231
II. CLASES DE DINERO VIRTUAL 232
III. EL DINERO ELECTRÓNICO 234
1. El dinero electrónico no regulado es dinero en sentido económico 234
2. Semejanzas y diferencias entre dinero electrónico regulado y no regulado 236
2.1. Concepto legal de dinero electrónico 236
2.1.1. Emisión y almacenamiento del dinero electrónico regulado y no regulado. La red P2P 238
2.1.2. Firma electrónica reconocida. Criptografía asimétrica. Función hash 242
2.2. Naturaleza jurídica del dinero electrónico regulado. El dinero electrónico no regulado como divisa representada en un soporte electrónico 243
2.3. El dinero electrónico no regulado como valor o índice de referencia para la creación de instrumentos financieros 245
IV. ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO 247
V. EL LEGISLADOR Y EL DINERO ELECTRÓNICO NO REGULADO 248
Tema VIII
Mercado de capitales y tecnología
I. EL IMPACTO DE LA TECNOLOGÍA EN EL MERCADO DE CAPITALES 251
II. Pluralidad de mercados: regulados y no regulados 256
1. Concepto de instrumento financiero 256
2. Sistemas de negociación de instrumentos financieros. Los “dark pools” 258
2.1. Mercado bursátil español 258
2.2. Plataformas electrónicas, centros de negociación y sistemas de negociación alternativos 260
III. ALGORITMOS Y NEGOCIACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS 265
1. La negociación algorítmica. Definición y tipos de algoritmos 265
2. La negociación algorítmica de alta frecuencia (“High frequency trading”) 267
2.1. Definición 268
2.2. Estrategias de negociación algorítmica de alta frecuencia 269
3. Los robots asesores financieros o Robo Advisors 271
IV. Perfiles de cliente inversor 271
1. Perfiles legales 272
2. Evaluaciones de idoneidad y conveniencia 281
3. Perfiles creados por las empresas de servicios de inversión. Prácticas discriminatorias invisibles 286
Tema IX
El Crowdfunding. Especial referencia a las plataformas de financiación participativa online
I. INTRODUCCIÓN: DEL CROWDSOURCING AL CROWDFUNDING 289
II. EL CROWDFUNDING 291
III. LAS MODALIDADES DE CROWDFUNDING 293
1. Donation based crowdfunding o crowdfunding de donación 293
1.1. Funcionamiento técnico 293
1.2. Configuración jurídica de la financiación 294
2. Reward based crowdfunding o crowdfunding de recompensa 294
2.1. Funcionamiento técnico 294
2.2. Configuración jurídica de la financiación 296
3. Equity crowdfunding based o crowdfunding de inversión 298
3.1. Funcionamiento técnico 298
3.2. Configuración jurídica de la financiación 299
4. Lending crowdfunding o crowdfunding de préstamo 300
4.1. Funcionamiento técnico 300
4.2. Configuración jurídica de la financiación 301
IV. LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN LA LEY 5/2015 DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL: EL CONCEPTO DE PLATAFORMA DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA 301
1. Delimitación formal del concepto de PFP. La autorización como presupuesto de la reserva de actividad y de denominación 302
2. Delimitación subjetiva del concepto de PFP. El inversor y el promotor 304
2.1. El concepto de promotor 304
2.2. El concepto de inversor 307
2.2.1. Inversores “acreditados” y “acreditados” por solicitud 308
2.2.2. Inversores “no acreditados” 310
2.2.3. Manifestaciones del inversor sobre los riesgos de la inversión 311
3. Delimitación objetiva del concepto de PFP. La actividad de la PFP 313
Tema X
Préstamos o créditos “rápidos” online al consumo
I. DESEOS, TOMA DE DECISIONES Y CRÉDITO AL CONSUMO 317
II. PRÉSTAMOS O CRÉDITOS “RÁPIDOS”. CARACTERIZACIÓN Y NORMAS APLICABLES 321
1. Supuestos desde la perspectiva del prestamista 321
2. Caracterización del préstamo o crédito “rápido” 325
3. Normativa aplicable a los préstamos o créditos “rápidos” 328
III. Préstamos o créditos “rápidos” desde la perspectiva del consumidor. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL Y CLÁUSULA DE INTERESES 330
1. Fase precontractual 330
1.1. Publicidad del “contenido económico” del contrato 330
1.2. Información previa a la celebración del contrato 334
1.2.1. La ficha de información normalizada europea sobre el crédito 334
1.2.2. Oferta vinculante y proyecto de contrato de crédito. El control de incorporación 336
1.2.3. Información al consumidor y pluralidad de (demasiados) documentos antes de la celebración del contrato 338
2. Control de contenido de la cláusula de intereses que aparece en el contrato de crédito “rápido” al consumo. El juicio de abusividad 339
2.1. Intereses remuneratorios. El control de contenido de los elementos esenciales del contrato 339
2.2. Intereses moratorios. La reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo 343
3. Otras posibles cláusulas abusivas en los contratos de crédito “rápido” al consumo 348
IV. Resolución de conflictos en materia de consumo. Últimas “novedades” legislativas 350
1. Reclamación extrajudicial 350
1.1. Resolución alternativa de conflictos offline 350
1.2. Resolución alternativa de conflictos online 353
2. Reclamación judicial de escasa cuantía 356
Tema XI
Cookies y tecnología análoga: publicidad comportamental online y protección de los datos de carácter personal
I. LA TECNOLOGÍA 357
1. Concepto, función y tipos de cookies 357
2. Web beacon, HTLM5 e identificadores anónimos 360
II. CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LA INSTALACIÓN DE COOKIES Y TECNOLOGÍA ANÁLOGA 361
1. Obligación de informar: el art. 22.2 LSSICE 361
2. Cookies y otras tecnologías exentas y no exentas de la prestación del consentimiento 363
III. CREACIÓN DE PERFILES DE LOS USUARIOS DE INTERNET Y TRATAMIENTO DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 366
1. Creación de perfiles online 366
2. Consentimiento informado del usuario para la instalación de cookies y tecnología análoga y consentimiento informado para el tratamiento de los datos por ellas recogidos 367
3. Información “única” que comprenda tecnología y privacidad 368
IV. PUBLICIDAD COMPORTAMENTAL ONLINE SOBRE LA BASE DE LOS PERFILES CREADOS 369
1. Tipos de publicidad online. La publicidad comportamental 369
2. Perfil del usuario y prácticas comerciales desleales 373
V. COOKIES Y TECNOLOGÍA ANÁLOGA Y DERECHO DE AUTOR 375
1. Los datos de carácter personal online como base de datos electrónica 375
2. Medidas tecnológicas de protección de la base electrónica de datos de carácter personal. Actos de elusión 378
Tema XII
La denominada “tasa Google”
I. INTRODUCCIÓN 381
II. GÉNEROS PERIODÍSTICOS 383
1. Periodismo informativa 383
2. La “originalidad” en el “proceso de creación” 386
III. LOS AGREGADORES DE CONTENIDO INFORMATIVO 388
1. Concepto 388
2. Clases de agregadores de contenido 389
IV. LA DENOMINADA “TASA GOOGLE” O COMPENSACIÓN EQUITATIVA IRRENUNCIABLE 391
1. No cabe renuncia “previa” 391
2. Las entidades de gestión recaudadoras. Crítica 393
V. Conclusión: medidas tecnológicas de protección y Lex informatica 394
Tema XIII
Reflexiones finales
I. VENTAJAS DEL INTERNET DE LAS COSAS 397
1. Optimización de los activos patrimoniales 397
2. Extinción de los derechos de exclusiva en innovación y arte 398
3. Libertad individual y control de la tecnología por el individuo 400
4. Los “datos” como “activo patrimonial” 400
5. Nuevos esquemas mentales. Replanteamiento de la protección de datos de carácter personal 401
II. DESVENTAJAS DEL INTERNET DE LAS COSAS 402
1. De la “privacidad individual” a la “privacidad digital social”. Adicción a internet 402
2. Miedo a la soledad 403
3. “Fast click” en detrimento del “slow click”. La “atención plena” del usuario de internet 404
4. La fragmentación del conocimiento y la ilusión de entender 405
5. De la “oportunidad de leer” a la “oportunidad de mirar” la información contractual. De vuelta a un contexto simple en perjuicio del usuario de internet 407
Bibliografía citada 411
Legislación estudiada 423
Jurisprudencia citada 431
Otros materiales empleados 433
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