Sobre el estado de necesidad existencial. Mario Sánchez Dafauce

Aunque con frecuencia pasa desapercibido, el sistema del derecho penal se asienta sobre la paradójica existencia de hechos prohibidos cuya realización no provoca la imposición de una pena. Esto sucede cuando no puede afirmarse la culpabilidad de quien realiza esos hechos, lo que ha llevado a algún autor a concluir que, en realidad, el hecho penalmente prohibido ?el denominado injusto penal? no es más que un concepto accesorio de la culpabilidad.

Esta es una conclusión que en este libro va mucho más allá: la culpabilidad es, en realidad, el presupuesto de la prohibición. Los inculpables no realizan hechos prohibidos ?es decir, infracciones penales? sino tan solo hechos. A esta primera paradoja se suma otra, cual es que el derecho penal tampoco prevé la aplicación de una medida de seguridad a quien realiza hechos prohibidos en determinados supuestos de inculpabilidad. Nos encontramos, entonces, con algo así como una prohibición simplemente declarativa, puesto que su realización no va seguida de consecuencia penal alguna.

A diferencia de lo que les sucede a los inimputables, no es legalmente posible, en efecto, imponer tampoco una medida de seguridad a quienes han realizado el delito bajo error de prohibición invencible, o en situaciones de inexigibilidad de conducta diferente amparadas por un estado de necesidad exculpante, o por miedo insuperable. En estos casos, suele admitirse que estas conductas están prohibidas, pese a lo cual el derecho penal renuncia a cualquier instrumento preventivo que pretenda evitar su realización. Aunque se supone que si estos hechos están prohibidos es porque la sociedad no quiere que sean realizados, sin embargo, el derecho penal anuncia que no hará nada contra quien los realice.

Es lícito preguntarse, entonces, sobre el sentido de estas prohibiciones penales, pues José Manuel Gómez Benítez ni siquiera parecen cumplir funciones simbólicas, ya que ?como digo? el derecho no pretende actuar a través del símbolo ?es decir, de la prohibición? para evitar esas conductas, ni siquiera para confirmar la vigencia de las normas. Así que, según esto ?tal y como sugiere este libro a modo de consecuencia lógica de tanta paradoja?, sería necesario crear un nuevo concepto añadido al de necesidad de pena y de medida, que sería el de necesidad de prohibición de hechos exculpados. No cabe circularidad argumental mayor: algo está prohibido simplemente porque es necesario prohibirlo. Retóricamente el autor de este libro se pregunta, entonces, si una exculpación prohibida no es acaso un indulto sistematizado.

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